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中外残疾人就业立法比较分析

来源:北京残联 时间:2011-05-23 作者:搏爱招聘 浏览量:
国外残疾人就业立法,始于20世纪初,经历了从起步、发展到相对完善的过程;中国则经历了计划经济向市场经济转型的时代,残疾人就业立法起步晚、进程缓慢,20世纪80年代后虽然陆续出台了一些残疾人就业法律、政策,但有些条款明显滞后于市场经济环境和就业实践。中外残疾人就业立法在法源、立法形式与内容、立法原则和法的执行与监督等方面存在着明显的差异,研究比较国外的立法特点,学习借鉴国外的立法经验,将对中国残疾人就业立法产生积极的影响。

  一、中外残疾人就业立法法源的比较和启示

  在英美等发达国家,残疾人就业立法采用的是海洋体系,由形式不同、来源不一的法律集合而成,其中主要包括判例法和制定法,判例法有利于维护残疾人就业立法的统一,保障残疾人就业的公平公正,有效弥补残疾人就业成文立法的不足;制定法则以其统一的格式、标准的文本、规范化的语言文字,构建了一个相互联系的规则体系,有利于判例法的实施和发展。两法优势互补,相得益彰,呈现出多层次性、严谨性、细密性和可操作性。又由于立法主体的多样性特点,英美等发达国家就业立法法源的最主要特征是立法体系的非单一性。

  而我国立法采用大陆体系,主要以制定法为主,没有判例法的制度,制定法具有一定的系统性和相对稳定性,其内容比较注重逻辑性和系统性,法律条款和原则界定明确、表述严谨。此外大陆体系强调职权主义,法官处于积极主动的地位,这有利于维护残疾人就业立法的统一,保障就业立法实施的公平、公正。

  我国虽然属于大陆体系,但近年来法学界已有不少关于判例法的研究,有学者已经提出可以考虑在我国适当引入判例法制度,以发挥残疾人就业制定法和判例法的优点,使二者相辅相成,互为补充,以缓解社会飞速发展与制定法修订周期长之间的矛盾,共同促进残疾人就业立法的发展。

  二、中外残疾人就业立法形式与内容的比较和启示

  从国际上看,就业促进立法的形式大致分为三类:一是内容见于综合的劳动法典中;二是就业专项立法;三是内容分散在不同的专项立法中。尽管形式有所不同,但其主要内容是类似的:第一,明确将就业目标纳入经济社会发展的主要目标;第二,鼓励中小企业的发展,创造更多的就业岗位;第三,将产业结构调整与促进就业结合起来;第四,将就业促进的总体战略定位为促进充分的、生产性的和自由选择的就业;第五,将就业促进的最终目标确定为向所有具有工作能力并有工作愿望的人提供工作岗位;任何人都有选择职业的自由,并有机会获得适合自己的工作。

  我国残疾人就业立法方面出现“两头大、中间小”,结构不完整的特点。《劳动法》和《残疾人保障法》等法律地位较高的立法对残疾人就业问题作了原则规定,实践中残疾人就业又主要依据法律地位较低的部门规章和地方法规、规章。这中间缺少具体“条例”,既不利于贯彻《劳动法》、《残疾人保障法》的规定原则,又不能有效地规范地方立法,导致残疾人就业立法“中空”。这种结构上的不完善,对残疾人就业产生了负面影响。

  我国刚刚颁布的《残疾人就业条例》对残疾人就业问题给予了更加科学、更为具体、更有刚性的规定,使残疾人就业立法体系逐步健全。《条例》对按比例就业进行了细化阐述,主要体现在:第一,用人单位安排残疾人就业的比例不得低于本单位在职职工总数的1.5%,具体比例由省、自治区、直辖市人民政府根据本地区的实际情况规定。同时还规定:集中使用残疾人的用人单位中从事全日制工作的残疾人职工,应当占本单位在职职工总数的25%以上。第二,用人单位应当依法与残疾人职工签订劳动合同或者服务协议,并为残疾人职工提供适合其身体状况的劳动条件、劳动保护和符合其实际情况的职业培训,不得在晋职、晋级、报酬、社会保险等方面歧视残疾人职工。第三,用人单位安排残疾人就业达不到其所在地省、自治区、直辖市人民政府规定比例的,应当缴纳残疾人就业保障金。

  《条例》细化了一些条款,增强了可操作性。但总体去看我国的就业条款还是有些原则和笼统,如不低于1.5%比例招收残疾人的规定,一些不适合残疾工作的企业可能难以接受这样的比例,而一些较适合残疾人工作的行业部门又没有设定较高的要求,且对按规定或超规定安排残疾人就业的单位、福利工厂在资金助成、政策优惠、环境设备改造援助等方面非常有限。而国外这方面的许多规定则很具体,可以借鉴。如日本是依据不同企业性质(国家地方社会团体、特殊法人、民间企业)规定不同的雇佣比例,一般是1.6%到2.0%不等,对招收重度残疾的还按两个名额计算。同时根据企业的规模大小、经济状况和行业特点设定不同的规定,并有相应的助成金、奖金配套,充分做到原则性和灵活性结合。又如印度规定,政府机关和公立机构必须按3%的比例雇佣残疾人,其中盲、聋和肢体残疾各占1%。

  三、中外残疾人就业立法原则的比较和启示

  虽然,世界各国残疾人就业立法的制定、修订以及发展完善的历程都不完全相同,但表现出鲜明的立法原则。

  第一,反就业歧视性原则:从国外的情况看,有关反就业歧视方面的立法是否完善是人力资源法律环境好坏的标志之一。《加拿大人权法》明确规定哪些行为与做法属于就业歧视,无论是直接还是间接。澳大利亚《残疾歧视法》为每一类职业列举出了有可能发生各类歧视的典型情形,如在培训、获得福利、提升机会、解雇等方面加以否认或者限制,或者在请某人作为企业合伙人的条件上存在歧视。它所规定的就业具有广泛的涵义,适用于所有的公共和私人雇主。《美国残疾人法》涉及的问题,也远远超出了诸如设置轮椅、坡道等问题,它涵盖了生活的许多方面。保护就业平等部分将分阶段实施,它包括劳资关系的各个方面。根据这项法律,残疾人只要能履行工作的基本职能,就有资格受雇晋升。雇主不得在招工时,以体检不合格来排斥残疾人。我国关于反就业歧视的法律规定散见于《劳动法》、《妇女权益保障法》、《残疾人保障法》和《民族区域自治法》等。这些法律规定的最大问题是条款过于原则,不足以纠正现实中的就业歧视现象,因而需要在就业促进立法中加大反就业歧视的力度。

  第二,强调雇主的社会责任原则:英国《残疾人歧视法》中的一些措施,在1996年12月,变成雇主法的一部分内容。该法除明确什么情况是违法之外,还从提供额外的帮助、改变其服务方式以及消除房屋的物质障碍等方面给雇主作了具体规定。我国建立市场经济体制后,用工制度发生了很大变化,雇主用工的自主性较强,可以根据企业的需要来选择自己需要的劳动力,雇用或者解雇工人完全由雇主决定,这种用工制度虽然符合市场经济的客观要求,但是在我国资本短缺而劳动力剩余的格局下,特别是在我国强资本弱劳工的背景下,维护市场正常运行的法律制度还不健全,劳工,尤其是残疾人在经济活动中处于相对弱势地位。制定雇主法,不仅可以加强劳工利益的维护,还可以使政府能够主动的、有计划的运用经济的、行政的手段最大限度安排残疾人就业,控制社会残疾人失业率,减少失业给社会带来的风险。

  第三,提供“合理的便利”原则:国外的残疾人就业立法充分考虑了残疾人的个体差异和特殊需要的特点,主张在残疾人就业过程中雇主和就业单位有责任为其提供合理的便利,例如美国法律规定,用人单位要对物质环境方面改造,例如铺设坡道、改造工作场所或洗手间;为聋人提供手语翻译或为盲人提供诵读员等,目前支持性就业模式已成为美英等发达国家残疾人就业的主要模式。我国可以借鉴支持性环境和合理的便利原则,在立法中补充和添加相关支持性措施,以便残疾人就业能力的施展和提高,也利于残疾人在主流社会中的融合和发展。

  与国外相比较,我国残疾人就业的立法原则主要体现在保护残疾人就业权力、实施优惠政策以及特殊扶持上,通过分析不难发现,这些立法原则基于人道主义的视角,有效地保障了残疾人在我国的就业权力和地位,但残疾人与健全人就业的公平性、同一性仍没有充分地表现出来,雇主和相关部门所应尽的责任也并不明确,我国可以借鉴国外残疾人就业立法的原则,明确残疾人和健全人就业的平等权力,将雇主及相关部门的责任明确界定,并写进法律,使残疾人就业的法律更具效力。

  四、中外残疾人就业执行与监督的比较和启示

  英美等发达国家是教育法制化程度比较高的国家,从法的执行来看,包括两个方面的任务:一是要求有关人员要遵守法律,二是对违法者实行制裁,而这主要是通过行政部门和司法部门完成的。司法执行可以分为两个方面,即对法律进行解释和对违法者进行司法制裁。为了保障残疾人就业法的执行,发达国家设立了专门的调解和解决就业歧视的机构,例如加拿大人权委员会、澳大利亚人权和均等机会委员会、美国的平等就业机会委员会等,这些机构能够有效地维护残疾人自身的合法权益,并给予残疾人以法律援助和司法救助。然而我国现有的法律纠纷解决机制在这方面是缺失的,中国应当建立一种专门针对残疾人权益纠纷的解决机制,设立相应机构,真正为残疾人服务。现代社会,就业的意义早已不仅限于使残疾人及其家庭获得收入,它还是残疾人追求生活享受和实现个人发展的重要手段,作为社会利益集中体现的国家法律,在制定和执行时应该对这一弱势群体给予充分的关注。

  除法律约束外,还要积极实施对雇主的就业政策、行为的评估,考察他的就业体系。加拿大《平等就业法》规定雇主必须制定平等就业计划,包括拟订积极的政策和措施,短期和长期增加残疾人就业比例的目标等,这种计划被采纳后必须受到监督。受《平等就业法》规制的私人部门雇主,将被要求提供年度报告,不提供的或者提供年度报告不完全者,将会受到重罚。而对比我国,残疾人就业政策监督和评估的体系还没有建立起来,基本停留在规定按比例就业的阶段,缺乏后续有效的对用人单位中残疾人就业情况的考察、评估机制,可以借鉴国外的法律执行和监督措施,更好地在残疾人就业之后,继续保障其就业权力与能力的维护和施展。

  从法学的视角比较分析发现,国内外残疾人就业立法在法律渊源、立法形式与内容、立法原则、法律的执行与监督上存在很大差异,中国残疾人就业的法制建设任重道远。首先,要借鉴发达国家先进的立法经验,尤其是鲜明的立法精神与原则,例如反就业歧视原则,强调雇主方社会责任的原则,提供“合理的便利”的原则等。此外,还应不断制定、修正残疾人就业法,细化残疾人就业支持性条款,完善相应的法律体系,提高残疾人就业政策和法规的可操作性。最后,还应建立和完善残疾人就业法律保障体系,提高残疾人就业服务工作的法律地位,增强依法行政与严格执法的能力,使有关残疾人就业的法律真正成为残疾人的行动指南,推动残疾人就业的实践和发展。
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